В Казахстане сложилась до неприличия дикая юридическая ситуация с международными похищениями детей

В Казахстане, к сожалению, это не так. Сразу оговорюсь, что речь не идет об уголовном киднеппинге, когда ребенка похищают какие-то третьи лица, – в таких случаях наша правовая система работает более-менее так же, как любая другая. Но вот когда в роли похитителя выступает один из родителей – просто беда. Второму родителю почти невозможно добиться справедливости.

«Казахстанская правда» уже писала о том, как в Европейском суде по правам человека трактуют знаменитую Гаагскую конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (см. номера от 16 марта 2017 года и от 17 октября 2019 года), и оба раза я отмечал, что наши законодательство и судебная практика в этой области не соответствуют международным стандартам.

Это тем более печально, что с момента ратификации Казах­станом данной конвенции прошло уже более десяти лет. Однако воз, как говорится, и ныне там.

Рискуя надоесть юридически искушенному читателю, повторюсь, что смысл Гаагской конвенции прост и ясен: если одностороннее перемещение (или удержание) ребенка в новое государство нарушает права второго родителя – такое перемещение (удержание) признается незаконным. В свою очередь, признание перемещения (удержания) незаконным влечет за собой безусловное возвращение ребенка в государство его постоянного проживания, если с момента перемещения не прошло 12 месяцев.

Важное отступление. В свое время для 14-й сессии Гаагской конференции по международному частному праву был подготовлен пояснительный доклад (Explanatory Report), где дается толкование ключевых норм конвенции. По сути, доклад представляет собой общепризнанный путеводитель по Гаагской конвенции, которым руководствуются все государства-участники. В пункте 71 доклада говорится следующее: когда один родитель увозит ребенка за границу без согласия второго, противоправность этих действий вытекает не из нарушения какого-либо конкретного закона, а из самого факта нарушения прав второго родителя, который не может их нормально осуществлять.

Еще раз: это действительно очень важно. Чтобы признать действия родителя-похитителя незаконными в соответствии с конвенцией, совсем не обязательно, чтобы он нарушил какой-то внутригосударственный закон. Достаточно того, что одностороннее перемещение ребенка затрудняет второму родителю пользование его опекунскими правами. Точка.

И второе важное отступление. Вообще-то, строго говоря, казах­станское законодательство вполне позволяет квалифицировать действия родителя-похитителя как незаконные. Так, согласно статье 70 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», все вопросы, касающие­ся воспитания и образования ребенка, решаются родителями по их взаимному согласию, исходя из интересов ребенка, а в случае разногласий родители вправе обратиться в орган, осуществляющий функции по опеке или попечительству, или в суд.

Иными словами, все вопросы воспитания и образования ребенка должны разрешаться либо по взаимному согласию родителей, либо, при наличии разногласий, государством в лице органов опеки или суда. Третьего варианта не дано.

И не надо быть профессиональным юристом, чтобы увидеть: односторонний вывоз ребенка за границу одним родителем вопреки воле второго – это и есть третий (то есть незаконный) вариант, классический случай злоупотребления родительскими правами. Также не обязательно быть юристом, чтобы понимать: это абсолютно ненормально, когда такой важнейший вопрос, как выбор государства для более-менее длительного нахождения ребенка, решается кем-то из родителей в одностороннем порядке. Это не просто подрывает базовую идею о равенстве прав родителей, но и практически уничтожает права второго родителя. Как можно полноценно участвовать в воспитании ребенка, находясь в другом государстве и зачастую не имея вообще никаких с ним контактов?

К чему эта затянувшаяся перекличка самоочевидных истин? Да к тому, что эти истины никак не пробьют себе дорогу ни в действующем законодательстве, ни в судебной практике нашей страны. И закон, и суд почти всегда на стороне родителя-похитителя. Во всяком случае суды легко «узаконивают» новую юридическую реальность, которую своими односторонними действиями такой родитель создает.

Бывшая супруга моего доверителя почти год назад вывезла их общего ребенка в США, с тех пор отец не может увидеться с сыном. Согласия на выезд ребенка он никогда не давал, место жительства ребенка с одним из родителей не определено, опекунские права принадлежат обоим родителям в равной мере. Классика жанра, прямо-таки хрестоматийный кейс. В практике применения Гаагской конвенции таких тысячи.

Мы обратились с двумя исками в судебные органы: об определении порядка общения с ребенком и о признании действий матери незаконным перемещением ребенка по смыслу Гаагской конвенции.

Первый суд наш иск удовлетворил, что, впрочем, практического смысла не имеет: поскольку ответчик находится за пределами Казахстана, исполнительное производство возбудить нельзя, а уж исполнить судебное решение – тем более. И вот здесь нам могло бы очень пригодиться второе судебное решение, поскольку признание перемещения ребенка незаконным открывало бы дорогу к его возвращению в Казахстан.

Но все три судебные инстанции, включая Верховный суд, не усмот­рели в действиях ответчика ничего незаконного. При этом главный довод, на который ссылались судьи, – это отсутствие данных о том, что ребенок вывезен в США на постоянное место жительства. Ведь, согласно Постановлению Правительства Республики Казахстан от 28 марта 2012 года № 361, согласие второго родителя на выезд ребенка за пределы страны требуется только в случае выезда ребенка на ПМЖ.

Весь мой профессиональный, человеческий и родительский опыт прямо-таки кричит, что эта аргументация суда – абсурд. Во-первых, даже начинающие юрис­ты знают, что подзаконный акт (которым и является упомянутое Постановление Правительства) не может быть по юридической силе выше, чем закон, например  – та же самая статья 70 кодекса. Тем более не может подзаконный акт перевешивать требования ратифицированного государством международного договора. На­оборот, нормы Гаагской конвенции приоритетнее любых внутренних норм, кроме конституционных.

Во-вторых, при чем здесь вообще ПМЖ? Когда речь идет о Гаагской конвенции, ключевой вопрос только один: нарушает ли вывоз ребенка из страны права второго родителя или не нарушает? Подменить этот вопрос вопросом о ПМЖ – значит фактически сформулировать такую правовую позицию: неоформление ребенку ПМЖ во всех случаях означает, что права второго родителя не ущемлены.

Но это, простите, и есть абсурд. Начать с того, что далеко не всегда у второго родителя есть возможность получить информацию о статусе его ребенка за границей (контакты-то прерваны или зат­руднены). Но главное, что ребенка можно годами держать в другой стране и в статусе временно проживающего – что, от этого второму родителю легче?

По логике казахстанских судов права отца, который год не видит своего ребенка, не нарушены. Как не нарушены и права ребенка, который произвольно лишен отцовской заботы и ласки. К матери претензий нет, поскольку постоянное место жительства за границей она для ребенка не оформляла.

Еще раз спрошу, поскольку этот наш риторический вопрос остался без ответа в трех судебных инстанциях: нарушены ли права второго родителя, если он много месяцев не может контактировать с ребенком, пусть и проживающим за границей временно?

В-третьих, истец вообще не просил казахстанские суды оценить действия ответчика на предмет их соответствия казахстанскому внутреннему законодательству. Речь шла об оценке действий ответчика с точки зрения Гаагской конвенции, и только. То есть вопрос о том, что там написано в Постановлении Правительства, даже не являлся предметом судебного разбирательства.

Еще один примечательный штрих. Уполномоченный государственный орган, который в Казахстане отвечает за применение Гаагской конвенции, – Комитет по охране прав детей Министерства просвещения – дал заключение в пользу истца, полагая, что в данном деле действительно имело место незаконное перемещение ребенка. Суды это заключение проигнорировали.

И другой, не менее примечательный штрих. Американский адвокат моего доверителя, идеаль­но говорящая на русском языке, долго не могла понять, как такое возможно: один родитель спокойно может вывезти ребенка из страны на несколько месяцев или лет без согласия второго. Она решила, что отец ребенка что-то путает, и вынуждена была связаться со мной, чтобы обсудить кейс на профессиональном уровне. Услышав от меня то же самое, все равно не поверила и попросила прислать оригинальные тексты нормативных и судебных актов. Для человека это выглядело совершенно дико.

В итоге мы вынуждены начинать судебный процесс в США без всякой помощи со стороны казахстанских властей, скорее даже наоборот: вынесенные судебные решения теперь существенно осложняют возвращение ребенка – нашего гражданина – на родину.

Мне меньше всего хотелось бы, чтобы эта публикация была воспринята как огульная критика вступивших в законную силу судебных актов со стороны прак­тикующего юриста, уязвленного проигранным кейсом. Как попытка дискредитировать судебную власть или однобокое освещение внутрисемейной драмы.

Дело касается целого явления, которое затрагивает уже сотни казахстанских родителей, годами не видящих своих детей. Родителей, не лишенных и не ограниченных в родительских правах и имеющих, согласно Конституции, право на защиту со стороны государства.

У меня уже десятки подобных кейсов. География: Россия, Кыргызстан, Узбекистан, Грузия, ОАЭ, Турция, США, Канада, Швейцария, Франция. При всей непохожести все истории сходны в одном – это всегда человеческая трагедия. Ребенок растет без одного из родителей, и в основе этого отчуждения – всего лишь прихоть другого родителя. Не закон, не судебный акт, а именно прихоть. Даже в тех случаях, когда второму родителю удается как-то наладить связь с ребенком, на это уходят в лучшем случае многие месяцы (обычно – годы), и ущерб естественным связям носит необратимый характер. Время, как известно, не вернешь.

Замечу, что пресловутый «второй родитель» – это, как правило, родитель любящий и ответственный (иначе не добивался бы возвращения ребенка, а просто махнул бы на него рукой), и отказ государства от защиты его прав выглядит еще более странно. Можно еще добавить, что в подобных делах очень отчетливо проявляются и наши гендерные стереотипы, но это отдельная тема.

Ну и главное: что делать? Как минимум есть два варианта решения проблемы (в том, что это именно проблема, никаких сомнений нет). Вариант первый – нужно на законодательном уровне предусмотреть механизм, при котором любой родитель может заблокировать выезд своего ребенка из Казахстана до соответствующего судебного решения. Или же требовать согласие второго родителя во всех случаях, когда ребенок вывозится из страны на более-менее длительный срок (скажем, превышающий стандарт­ный туристический тур).

Вариант второй – реальная (а не на бумаге, как сейчас) имплементация норм Гаагской конвенции в нашу правовую систему и в судебную практику. Усвоение простой юридической аксиомы: вывоз ребенка за границу должен быть основан либо на согласии обоих родителей, либо на судебном решении. То, что происходит сейчас, – это фактически полное пренебрежение государства своими международными обязательствами. Пренебрежение, которое очень дорого обходится нашим гражданам.

Впрочем, не только нашим. Буквально несколько недель назад вступило в силу решение ювенального суда Астаны о том, что шестилетний гражданин Швейцарии, незаконно удерживаемый матерью в Казахстане, должен быть на основании Гаагской конвенции возвращен в страну постоянного проживания.

Однако буквально следом другой казахстанский суд, рассмат­ривая иск о расторжении брака между родителями ребенка, принимает меру обеспечения иска в виде… запрета на выезд ребенка из Казахстана.

То есть казахстанский суд не просто игнорирует, а прямо препятствует исполнению вступившего в законную силу решения другого казахстанского суда. Один суд признает удержание ребенка в Казахстане незаконным, второй – запрещает ребенку покинуть страну.

Какая там Гаагская конвенция…

Не слышали о такой.